Hur staten överträder sina befogenheter

Som Bertrand de Jouvenel så klokt noterat har människor under historiens lopp utformat koncept avsedda att kontrollera och begränsa statens maktutövning, som staten med sina intellektuella bundsförvanter alltid lyckats omvandla till intellektuella märken för legitimitet och dygd som den stämplat på sina dekret och åtgärder. I Västeuropa innebar konceptet gudomlig suveränitet ursprungligen att kungarna enbart fick härska i enlighet med gudomlig lag, vilket kungarna gjorde till ett gudomligt godkännande av allt de tog sig för. Konceptet parlamentarisk demokrati var först folkets sätt att kontrollera den absoluta kungamakten, men blev sedan statens kärna och alla parlamentets åtgärder blev fullt suveräna. Denna insikt sammanfattas så här av de Jouvenel:

Många av de som skrivit om suveränitetsteorier har föreslagit en av dessa anordningar som har till syfte att begränsa makten. Emellertid har varje sådan anordning, förr eller senare, förlorat sitt ursprungliga syfte och blivit ett verktyg för makten, då anordningen försett makten med understöd från en osynlig härskare som den efter ett tag kunnat likna sig vid.¹

Samma öde har mött mer specifika doktriner: individens “naturliga rättigheter”, som nedtecknats i den amerikanska rättighetsförklaringen och John Lockes skrifter, blev etatismens “rätt till arbete”. Utilitarismen gick från att förespråka frihet till att kritisera motstånd mot statliga kränkningar av friheten, och så vidare.

Rättighetsförklaringen och andra begränsande delar av den amerikanska konstitutionen, vars nedskrivna gränser för regeringsmakten utgör högsta lag och ska tolkas av ett domstolsväsende som är tänkt att vara oberoende från övriga delar av staten, är utan tvekan de mest ambitiösa försöken att hålla staten i schack. Alla amerikaner känner till hur begränsningarna i konstitutionen har breddats under det senaste århundrandet, men få har lika tydligt som professor Charles Black förklarat hur staten genom detta har lyckats omvandla den juridiska översynen från att vara en begränsande anordning till att vara ytterligare ett verktyg för legitimitetsskapande. Om det juridiska omdömet “ej författningsenligt” är en kraftig begränsning av regeringsmakten är nämligen ett underförstått eller till och med uttalat “författningsenligt” ett kraftfullt vapen för att skapa folklig acceptans för en ännu större stat.

Professor Black inleder sin analys med att notera hur väldigt nödvändig “legitimitet” är för regeringsmaktens fortbestånd, med legitimitet förstådd som majoritetens acceptans av regeringsmakten och dess handlingar.² Acceptans av legitimitet blir ett särskilt problem i ett land som USA, där “betydande begränsningar är inbyggda i den teori på vilken regeringsmakten vilar”. Det som regeringsmakten behöver göra, tillägger Black, är att försäkra folket om att statens utökade befogenheter visst är “författningsenliga”. Han avslutar sin analys med påpekandet att det är just detta som har varit den juridiska översynens huvudsakliga funktion.

Vi låter Black själv förklara problemet:

Det största hotet [mot staten] är att missnöje och djup upprördhet slår rot i de breda folklagren, samtidigt som staten förlorar sin moraliska auktoritet. Hur länge den sedan kan uppehållas av våld, tröghet eller en brist på omedelbart tillgängliga alternativ är av föga betydelse. Nästan varje person som lever under en begränsad stat kommer förr eller senare att utsättas för en statlig åtgärd som han anser att staten inte har befogenheter till eller rent av är förbjuden att göra. En man tvingas till värnplikt även fast han inte kan hitta något om värnplikt i konstitutionen…. En bonde blir tillsagd hur mycket vete han får odla, men han anser – och hittar några ansedda jurister som håller med honom – att staten inte har mer rätt att styra hur mycket vete han kan odla än den har att lägga sig i vem hans dotter väljer att gifta sig med. En man hamnar i fängelse för att han säger vad han tycker, i sin cell vandrar han sedan runt i cirklar och upprepar att “kongressen skall inte stifta lagar som inskränker yttrandefriheten”. En affärsman blir tillsagd hur mycket han kan begära och vad han måste begära för sin kärnmjölk.

Faran är att alla dessa människor (och vem är inte som dem?) kommer att ställa föreställningen om den begränsade staten mot deras uppfattning av det faktiska skeendet, med flagranta överträdelser av uttalade begränsningar, och då komma till den självklara slutsatsen om hur legitim regeringen de lever under är.³

Staten undviker detta med förslaget om att det ska finnas en instans som har sista ordet i författningsfrågor och att denna, till syvende och sist, måste vara en del av regeringsmakten.⁴ Samtidigt som den juridiska instansens påstådda oberoende har bidragit mycket till att de flesta människor finner det omöjligt att kritisera vad staten gör, är det också sant att den är en integrerad del av regeringsapparaten, utnämnd av de styrande och lagstiftande instanserna. Black medger att detta innebär att staten har utsett sig själv till domare i sin egen rättegång och alltså bryter mot en grundläggande juridisk princip för rättvisa utfall. Han avfärdar bryskt möjligheten att det skulle finnas något alternativ.⁵

Black menar vidare att:

Problemet består således av att utforma statliga beslutsprocedurer som [förhoppningsvis] ger upphov till så få invändningar som möjligt om att staten skulle vara domare i sin egen rättegång. När detta är gjort är det bara att hoppas att dessa invändningar, även om de fortfarande är teoretiskt giltiga [min kursivering], förlorar tillräckligt mycket av sin slagkraft så att den beslutande instansen kan legitimera sig själv.⁶

Black menar slutligen att det är "något av ett mirakel" att staten, trots sitt ständiga dömande som part i målet, lyckats skipa rättvisa och vinna legitimitet.⁷

När han tillämpar denna syn på konflikten mellan den högsta domstolen och Den nya given, finner han starka skäl att kritisera de av hans kollegor som likt han själv är anhängare av Den nya given för att vara kortsiktiga i sitt avfärdande av de juridiska hindren:

Den vanliga berättelsen om Den nya given och domstolsväsendet, även om den i viss mån är korrekt, betonar fel saker. … Den fokuserar på svårigheterna och bortser nästan helt från vad som hände. Slutresultatet av detta skeende [vilket är det som jag vill framhäva] var att högsta domstolen, efter att ha låtit ärendet fördröjas ungefär 24 månader … gav, utan att ha ändrat ett enda ord i lagen, sin stämpel av legitimitet åt Den nya given och hela det nya upplägget för regeringsmakten i Amerika.⁸

På detta sätt har den högsta domstolen helt lyckats tysta den stora grupp amerikaner som hade konstitutionella invändningar mot Den nya given:

Alla var naturligtvis inte nöjda. De starka anhängare av en författningsgrundad laissez faire-ordning tillhör denna skara. Men det finns inte längre någon risk att det skulle kunna uppstå ett seriöst folkligt tvivel på kongressens författningsenliga befogenhet att hantera landets ekonomi som den gör. …

Den nya given kunde inte legitimeras av någon annan än den högsta domstolen.⁹

Black noterar att den tongivande politiska teoretikern John C. Calhoun såg, huvudsakligen i förväg, det uppenbara kryphålet i begränsandet av statsmakten genom förlänandet av den yttersta tolkningsrätten till högsta domstolen. Calhoun avslutade inte sin analys med ett konstaterande av det “mirakel” som vi nämnde ovan, utan gick istället ännu längre genom att ingående analysera det konstitutionella problemet. I sitt verk A Disquisition on Government beskriver Calhoun statens inneboende benägenhet att frigöra sig från begränsningarna i en sådan författning:

Det finns säkerligen många fördelar med en nedskriven författning, men blotta tillägget av bestämmelser som skall inskränka och begränsa statens makt, utan att de som begränsningarna är avsedda att skydda ges något sätt att säkerställa begränsningarnas efterlevnad [min kursivering], är otvivelaktigt otillräckligt för att förhindra makthavarna från att missbruka sin makt. Eftersom de styr kommer de, på grund av samma mänskliga natur som gör staten nödvändig för skyddet av samhället, vara för de befogenheter de förlänas av författningen och vara emot de begränsningar och regler som är avsedda att begränsa maktutövningen. … Den mindre och svagare parten kommer, å andra sidan, att inta den motsatta positionen och betrakta inskränkningarna som ett nödvändigt skydd mot den dominerande parten. … Men när de inte kan få makthavarna att respektera inskränkningarna, kan de inte göra något annat än att konstruera en strikt författning… Mot detta kommer den regerande parten att föreslå en generös konstruktion… Konstruktion ställs mot konstruktion, en med syfte att minska statens makt och den andra med syfte att öka statens makt så mycket som möjligt. Men till vilken hjälp skulle minoritetens strikta konstruktion ens kunna vara mot makthavarnas generösa alternativ, när den ena parten kan använda hela statens makt för att göra verklighet av sin konstruktion medan den andra är helt berövad alla medel för att hävda sin konstruktion? I en sådan ojämn kamp är utgången ingalunda osäker. Parten som förespråkar begränsningarna kommer att bli överkörd… Maktkampen avslutas av författningens tillintetgörande… inskränkningarna kommer till slut att avskaffas och staten skänks obegränsad makt.¹⁰

Professor J Allen Smith var en av få statsvetare som värdesatte Calhouns analys av den amerikanska författningen. Smith noterade att författningen var försedd med begränsningar för att hålla all statlig maktutövning i schack, men att den ändå upprättat en högsta domstol med monopol på tolkningsrätten. Om den federala regeringen skapades för att hindra de ingående staterna från att kränka individens frihet, vem skulle tygla den federala regeringen? Smith menade att det underförstått i idén om författningen som bestående av kontroller och motvikter finns en medföljande idé om att ingen statlig instans ska anförtros den slutgiltiga tolkningsrätten. “Folket var av åsikten att staten inte kunde tillåtas sätta gränserna för sin egen auktoritet, eftersom det skulle göra den, och inte författningen, suverän.”¹¹

Calhouns lösning (som i detta århundrande fått stöd av tänkare såsom Smith) var, givetvis, den berömda doktrinen “samstämmig majoritet”. Om en betydande minoritet, mer specifikt en delstatsregering, ansåg att den federala regeringen överträdde sina befogenheter och kränkte denna minoritet, skulle minoriteten ha rätt att inlägga veto mot denna maktutövning som icke författningsenligt. När den tillämpas på delstatsregeringar medför denna teori rätten att “annullera” en federal lag eller bestämmelse inom delstatens jurisdiktion.

I teorin resulterade detta i ett författningssystem som säkerställde att den federala staten förhindrade delstaterna från att kränka invaderade individuella rättigheter, medan delstaterna förhindrade den federala statens från omåttligt maktutövande över individen. Ändå, fastän författningens begränsningar naturligtvis skulle haft större inverkan då, finns det många svårigheter och problem med Calhouns lösning. Om nu en underordnad grupp skulle ha rätt att lägga in veto i angelägenheter som berörde dem, varför dra gränsen vid delstaterna? Varför inte ge län, städer och kvarter vetorätt? Dessutom definieras intressegrupper inte enbart utifrån geografi, utan kan också definieras baserat på yrke, social tillhörighet, etcetera. Hur är det med bagare, taxichaufförer och andra yrken? Ska inte de ha vetorätt över sina egna liv? Detta leder oss till den viktiga iakttagelsen att annulleringsteorin begränsar sina kontroller till själva myndigheterna. Vi får inte glömma att såväl den federala staten som delstaterna, samt deras respektive utgreningar, fortfarande är stater och att de söker gynna sig själva snarare än medborgarna. Vad skulle hindra Calhouns system från att ha motsatt effekt, det vill säga att delstaterna tyranniserar sina medborgare och enbart använder sitt veto mot den federala regeringen när den försöker stoppa delstatstyrannin? Eller att delstaterna accepterar den federala tyrannin? Vad hindrar den federala regeringen och delstatsregeringarna från att gemensamt exploatera medborgarna? Och även om privata yrkesgrupper fick någon slags “funktionell” representation i styrandet, vad skulle hindra dem från att använda staten för att ge sig själva subventioner och andra privilegier, eller från att tvinga in sina egna medlemmar i karteller?

I korthet tar Calhoun sin banbrytande teori om samstämmighet inte långt nog. Han går inte ner på individnivån. Om individens rättigheter verkligen ska försvaras måste en konsekvent samstämmighetsteori ge varje individ vetorätt. Detta skulle vara en sorts “enhällighetsprincip”. När Calhoun förordade att det borde vara “omöjligt att utföra någonting genom staten utan allas samstämmiga samtycke” bjöd han in, kanske omedvetet, till just en sådan slutsats.¹² Men spekulation av denna karaktär för oss bort från vårt ämne, eftersom vi här kan finna politiska system som knappast kan kallas “stater”.¹³ Exempelvis, precis som delstaternas annulleringsrätt logiskt medför deras rätt att utträda, medför individens annulleringsrätt också hennes rätt att “utträda” ur den stat hon lever under.¹⁴

Staten har gång efter annan uppvisat sin fallenhet för att utöka sin makt bortom alla gränser som kan påföras den. Eftersom staten av nödvändighet livnär sig på den tvångsmässiga konfiskationen av privat kapital, och eftersom dess expansion nödvändigtvis innebär allt fler angrepp på privata individer och företag, måste vi konstatera att staten är fundamentalt antikapitalistisk till sin natur. På ett sätt är vår position rakt motsatt den marxistiska ståndpunkten att staten går den härskande klassens (vi förmodar att de menar kapitalisterna) ärenden. Istället är staten – organiseringen av politiska medlen – snarare den “härskande klassen” själv (eller, snarare, det härskande kastet) och också den institution som skapat denna klass. Den befinner sig i en ständig konflikt med det verkligt privata kapitalet. Vi kan därför instämma i de Jouvenels ord:

Enbart de utan kunskap om någon annan tid än sin egen, som inte vet någonting om vad makten har gjort under historien, skulle kunna tro att dessa åtgärder [förstatliganden, inkomstskatt, etcetera] är resultatet av någon specifik uppsättning doktriner. Åtgärderna är i själva verket vanliga uttryck för makten, och skiljer sig till sin natur inte alls från Henrik VIII:s beslagtagande av klostren. Det rör sig om samma företeelser: lust för auktoritet och törst efter resurser. Dessa åtgärder delar alla samma kännetecken, inklusive den hastighet med vilken de som delar upp bytet stiger i graderna. Oavsett om den är socialistisk eller inte måste makten alltid kriga med kapitalisterna och beröva dem på deras välstånd, vilket är dess natur.¹⁵

Gilla, dela och kommentera gärna på Twitter